Orientación sexual e identidad de género: ¿un marco conceptual de trabajo necesario para hacer avanzar los derechos?

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arvind narrain 2  Por Arvind Narrain

 

 Introducción

El Consejo de Derechos Humanos está listo, en 2016, para una tercera resolución sobre orientación sexual e identidad de género. La resolución propuesta constituirá un seguimiento de las dos resoluciones históricas sobre orientación sexual e identidad de género aprobadas por el Consejo en 2011 y 2014, respectivamente.

Lo que ha quedado bien establecido en el Consejo de Derechos Humanos gracias a las dos resoluciones y los informes de muchos Relatores Especiales es el enmarcado de la discriminación y violencia que las personas LGBT enfrentan dentro del lenguaje de la orientación sexual y la identidad de género (OSIG).

En el presente documento intentaremos rastrear la historia relativamente reciente del uso de este lenguaje en la legislación internacional, para, luego, tratar de entender lo que este marco conceptual de trabajo posibilita.

La sociedad civil ha sostenido un vigoroso debate sobre si el lenguaje de OSIG es adecuado o no y sobre la necesidad de un enmarcado ‘más amplio’ basado en los derechos sexuales. En el presente documento intentaremos evaluar qué es lo que este marco conceptual de trabajo de OSIG puede lograr y por qué un marco de trabajo basado en los derechos sexuales, si bien necesario, sería inadecuado por sí solo. En este documento, por último, se argumentará que necesitamos ver a OSIG y a los derechos sexuales como formas complementarias de enmarcar la violencia y la discriminación, formas que están en intersección y, que la victoria para un ámbito significa la ampliación del espacio para el otro.

La orientación sexual y la identidad de género en la legislación internacional

En 1992, en Toonen vs. Australia[1], el Comité de Derechos Humanos halló que la ley contra la sodomía de Tasmania violaba las estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El Comité halló que la ley contra la sodomía de Tasmania violaba el derecho a la privacidad otorgado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité también observó, de manera explícita, “se debe estimar que la referencia al ‘sexo’ en los artículos 2, párrafos 1 y 26 incluye a la orientación sexual”. Este breve hallazgo sin mayores explicaciones, de hecho, interpretó la referencia al sexo de las cláusulas sobre igualdad (Artículo 2) y no discriminación (Artículo 26) del PIDCP como incluyente de la orientación sexual.

Aunque el concepto de orientación sexual fue articulado por primera vez en la legislación internacional en 1992, pasó mucho más tiempo antes de que el concepto de identidad de género fuera reconocido. De hecho, todavía en 2003, cuando Brasil propuso una resolución sobre “Derechos humanos y orientación sexual” en la entonces Comisión de Derechos Humanos, la declaración “expresaba honda preocupación por las violaciones de derechos humanos que suceden en el mundo contra las personas por su orientación sexual”[2] (las itálicas son nuestras); la identidad de género estaba completamente ausente del marco de trabajo de la legislación internacional de derechos humanos.

El avance en términos de introducir la noción de identidad de género tuvo que esperar hasta la publicación de los “Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género”, en 2007. En los Principios de Yogyakarta se buscó destilar el estado actual de la legislación internacional que ahora ya se aplica a las personas discriminadas por su orientación sexual e identidad de género en la forma de veintinueve principios que cruzan por una gama de derechos, entre ellos, los derechos civiles, políticos, sociales, culturales y económicos. Estos Principios definieron por primera vez en la legislación internacional el término de “orientación sexual” y el de “identidad de género”, enunciando así la manera en que los derechos de una persona pueden ser violados por los motivos arriba mencionados.

Este avance de los Principios de Yogyakarta de introducir la noción de identidad de género por primera vez en la legislación internacional tiene mucho que ver con el hecho de que los activistas del sur global articularan de manera persistente la cuestión de la identidad de género como una preocupación clave. Fue su persistencia lo que garantizó que los Principios de Yogyakarta dieran el salto (en términos de la legislación internacional) e introdujeran la noción de identidad de género.

Tras juntarse las nociones de orientación sexual e identidad de género en la legislación internacional, lo que siguió fue la resolución histórica de 2011, patrocinada por Sudáfrica, en donde se “Pide a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos que encargue la realización de un estudio, que se ultime para diciembre de 2011, a fin de documentar las leyes y prácticas discriminatorias y los actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género”[3] (las itálicas son nuestras).

Para entonces, los vínculos conceptuales entre la “orientación sexual” y la “identidad de género” ya estaban bien establecidos y la resolución de seguimiento de 2014, en el Consejo de Derechos Humanos, también, “hizo un llamado a la Oficina de la Alta Comisionada para que actualice el informe previo de la Alta Comisionada sobre orientación sexual e identidad de género” (las itálicas son nuestras).

Cada uno de los prominentes hitos en el desarrollo del concepto de OSIG en la legislación internacional tiene detrás suyo una historia de lucha. El hecho de que estos conceptos sean ahora parte de la legislación internacional es resultado de años de lucha por parte de activistas LGBT que buscaban visibilizar la violencia y la discriminación infligida contra un grupo aparentemente informe de personas por su orientación sexual e identidad de género.

¿Qué es lo que las nociones de orientación sexual e identidad de género posibilitan?

Para comprender en toda su anchura aquello que los términos orientación sexual e identidad de género podrían abarcar sería útil regresar a las definiciones de los dos términos presentadas en los Principios de Yogyakarta:

“la ‘orientación sexual’ se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”;

“la ‘identidad de género’ se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

Los Principios de Yogyakarta vinieron a llenar un hueco fundamental pues aún cuando la legislación internacional usaba estos conceptos, nunca los definió. Por ejemplo, en el caso Toonen, se usó el término “orientación sexual” sin realmente aclarar lo que significaba. El hecho de que los Principios de Yogyakarta definieran estos términos fue aprovechado con entusiasmo por jurisdicciones de todas partes del mundo.

En Argentina, la histórica Ley de Identidad de Género tomó prestada su definición de identidad de género de los Principios de Yogyakarta.[4] En India, el Tribunal Superior de Delhi en su fallo para el caso de Naz Foundation vs. NCR Delhi[5], al leer la Sección 377 del Código Penal indio, y la Suprema Corte en su fallo para el caso National Legal Services Authority vs. Union of India[6](NALSA), donde se reconocían los derechos transgénero, ambos citaron a los Principios de Yogyakarta.

Más allá del valor de la cita debe observarse que el fallo NALSA se basó de manera absoluta en el lenguaje de los Principios de Yogyakarta al definir las libertades protegidas por la Constitución.

Como lo observara la Corte:

En el Artículo 19(1) (a) de la Constitución se afirma que todos los ciudadanos deben tener derecho a la libertad de palabra y expresión, lo que incluye el derecho de toda persona a expresar el género con el que se autoidentifica. El género con el que la persona se autoidentifica puede expresarse a través de la vestimenta, las palabras, la acción o conducta o cualquier otra forma. No pueden imponerse restricciones a la apariencia personal o a la elección de vestimenta, lo anterior sujeto a las restricciones contenidas en el Artículo 19(2) de la Constitución.[7]

El lenguaje que la Corte adoptó en su hallazgo crucial de que la libertad de expresión incluía la libertad de expresar el género con el que la persona se autoidentifica a través de “la vestimenta, las palabras, la acción o conducta” es un eco de la definición de la identidad de género de los Principios de Yogyakarta en virtud de la cual, “la vestimenta, el modo de hablar y los modales” son partes integrales del concepto de la identidad de género.

Los términos “orientación sexual” e “identidad de género” han transitado de vuelta de la legislación internacional a la legislación nacional, abriendo nuevas formas de interpretar los textos constitucionales existentes (India) y también han sido incorporados a estatutos nacionales (Argentina). El lenguaje de la orientación sexual y la identidad de género según se definen en los Principios de Yogyakarta podría, en potencia, abrir más puertas nacionales en los próximos años.

Aunque en los círculos jurídicos y de políticas tanto internacionales como nacionales, la adquisición de las definiciones de orientación sexual e identidad de género va en aumento, ¿satisfacen éstas los deseos de las y los activistas? Los horizontes de lo que es posible son constantemente cuestionados por la sociedad civil, que sueña cosas mucho más grandes que lo que los Estados pueden permitir. Con frecuencia, existe una brecha entre lo que la imaginación de un(a) activista utópico/a demanda y el lenguaje más estrecho de la ley.

¿Cómo, entonces, evaluar los conceptos de orientación sexual e identidad de género bajo esta luz? ¿Cuál es la gama de identidades, actos, comportamientos que deberían estar protegidos por la ley en contra de la violencia y la discriminación? Y, ¿en qué aspectos se quedan cortos estos conceptos?

Con respecto a la orientación sexual, el debate dentro de la comunidad ha sido en torno a si la protección de identidades acaba excluyendo a quienes no se identifican como gay pero que tal vez participan en actos sexuales con personas de su mismo sexo. Lo que las y los activistas han identificado acertadamente es que el centrarse exclusivamente en las identidades negaría el hecho de que, en muchas partes del mundo, personas que pueden no identificarse como gay o lesbiana son objeto de violencia y discriminación por los actos sexuales que realizan. La pregunta es si el concepto de orientación sexual tal y como se define en los Principios de Yogyakarta es lo suficientemente amplio como para abarcar tanto los actos como las identidades.

Una lectura más atenta de la definición de orientación sexual indica que ésta abarca dos nociones:

-la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género;

-el establecimiento de relaciones íntimas y sexuales entre personas del mismo género, de diferente género, o de más de un género.

La primera noción sugiere un terreno que no es el de las acciones sino el de los sentimientos, emociones y atracciones. Lo que está comprendido dentro de la definición de orientación sexual son sentimientos sexuales, emociones, afectos y atracción. Este aspecto de la definición, al señalar hacia la “profunda atracción emocional, afectiva y sexual”, sugiere el aspecto psicológico de la orientación sexual.  La palabra “profunda” adjunta a “sexual, emocional y afectiva” comunica una dimensión vinculada con lo sexual, pero también pertenece a otro dominio en donde los actos sexuales tienen significados más profundos para quienes los practican. Entonces, los actos sexuales no son sólo actos sexuales sino expresiones de algo más fundamental como las nociones de identidad y personalidad.

La segunda noción devuelve la orientación sexual al cuerpo al señalar claramente hacia “el establecimiento de relaciones íntimas y sexuales entre personas” como un aspecto de la orientación sexual. Dentro de esta noción, no se está hablando necesariamente del aspecto de la identidad y la personalidad sino más bien del establecimiento de relaciones íntimas y sexuales entre las personas como algo integral a la orientación sexual. Entonces, fundamentalmente, uno no necesita ser gay para caer dentro del rubro de orientación sexual, sólo necesita establecer relaciones sexuales con personas de su mismo sexo, abriéndose así la protección para cubrir a quienes quedan fuera del marco de trabajo de la identidad.

Así, estos dos aspectos de la definición señalan hacia la diversidad del grupo afectado por los prejuicios del Estado y de la sociedad. Abarca a aquellas personas para quienes su atracción sexual es parte de su personalidad y su mera identidad y a aquellas personas que pueden no identificarse como gay o lesbiana pero cuyas relaciones sexuales y actos sexuales las exponen a ser ridiculizadas por la sociedad y a ser discriminadas por el Estado. Al enunciar la noción de manera amplia, este concepto ofrece protección a la diversidad de actos e identidades dentro de la comunidad LGBT.

Ahora vamos con el término identidad de género. Una de las líneas divisorias dentro de la comunidad es aquella en torno a la pregunta de a quién(es) abarca la definición de transgénero. Una de las cuestiones principales es si la protección es sólo para quienes alteran sus cuerpos para ajustarlo al género que sienten en lo profundo o si también es para quienes no desean alterar sus cuerpos, pero eligen expresar su género a través de la vestimenta, la manera de comportarse y los modales.

La definición de identidad de género de los Principios de Yogyakarta se enuncia de manera amplia para abarcar esta diversidad dentro de la comunidad LGBT. Puede leerse como que incluye dos grupos:

-Aquellas personas que eligen someterse a una “modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole” para ajustar su cuerpo de acuerdo a su “vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente”;

-Aquellas personas que eligen expresar su “vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente” pero no mediante la modificación corporal, sino a través de “la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

Las definiciones de orientación sexual e identidad de género de los Principios de Yogyakarta cuidadosamente evitan la trampa de proteger sólo a identidades establecidas como gay, lesbiana, bisexual o transgénero y expresamente amplían la protección a una amplia gama de personas, todas las cuales podrían ser atacadas por su comportamiento sexual, actos sexuales, identidades sexuales, expresión de género o identidad de género.

La enunciación más amplia de la definición de los Principios de Yogyakarta hace justicia a esta pluralidad de identidades, cuerpos y expresiones que se agrupan bajo los términos “identidad de género” y “orientación sexual”. Estos dos conceptos constituyen una amplia carpa bajo la cual la diversidad puede resguardarse.

La limitación de enmarcar las cuestiones OSIG en los derechos sexuales

A veces se critica al marco OSIG de no ser lo suficientemente incluyente y se presenta al concepto de un mandato sobre sexualidad o sobre derechos sexuales como un marco de trabajo más incluyente. Nuevamente, debemos revisar las cosas más de cerca.

La fortaleza de un mandato sobre derechos sexuales es que éste proporciona un marco de trabajo bajo el cual pueden reunirse una serie de cuestiones. Podría incluir la educación sexual abarcadora, los derechos de los trabajadores y trabajadoras sexuales, los derechos LGBTI y el derecho al aborto. Como tal, ofrece el atractivo prospecto de una carpa aún más amplia que puede abarcar una gama diversa de cuestiones.

Si bien es importante que se establezca un mandato de derechos sexuales como una manera de hacer avanzar aquellas luchas con las cuales la mayoría de los grupos progresistas están comprometidos, sería un error ver al marco de trabajo de los derechos sexuales como el adecuado para responder a las preocupaciones de la gama de subgrupos en cuyo nombre afirma estar hablando.

Mirándolo desde el punto de vista de las luchas en torno a la orientación sexual y la identidad de género, un marco de derechos sexuales, deja fuera algunos aspectos hacia los cuales un marco de trabajo OSIG es más receptivo. Por subrayar sólo dos preocupaciones inmediatas.

Un marco de trabajo de los derechos sexuales elimina de la ecuación el equilibrio dinámico entre lo sexual y la orientación. Como ya se dijo arriba, la definición de los Principios de Yogyakarta de la orientación sexual permite la interacción entre lo sexual y la cuestión de la identidad y la personalidad. En el marco de trabajo más estrecho de los derechos sexuales, la profundidad que ofrece el concepto de identidad y personalidad es sacrificada por la anchura que un marco de trabajo de derechos sexuales pudiera alcanzar. Además, el marco de trabajo de derechos sexuales no le hace ningún favor a la noción de identidad de género. Como ya se dijo arriba, las personas son atacadas por el Estado y la sociedad por su expresión de género que puede tener que ver o no con su sexualidad. Enmarcar las preocupaciones relacionadas con la identidad de género en términos de derechos sexuales es reduccionista ya que la compleja interacción entre la expresión de género y la identidad de género puede tener poco o nada que ver con un marco de trabajo de derechos sexuales.

En sentido concreto, las implicaciones de reducir la cuestión LGBT a una cuestión solamente de derechos sexuales son peligrosas. Los progresos en todo el mundo se han basado en el hecho de que las y los activistas han sido siempre capaces de insistir en que se está hablando de una cuestión que tiene que ver con un “derecho sexual”, pero que, además de eso, se está hablando de algo más.

Los peligros de limitar la cuestión de lo que es ser LGBT al derecho de tener sexo, pueden verse de manera más clara en los litigios en torno a las leyes de sodomía. Dos pares de fallos, el primero por parte de la Suprema Corte de Estados Unidos; el segundo, por los tribunales de India, ilustran este punto.

En 1986, en el caso Bowers vs. Hardwick[8], la Suprema Corte de Estados Unidos sostuvo la validez de la ley contra la sodomía de Georgia y no fue sino hasta el 2003 que la Corte cambió de postura e invalidó la ley contra la sodomía de Texas. Aunque muchas cosas cambiaron en Estados Unidos durante ese período intermedio, lo que es importante observar es la manera en que los jueces eligieron enmarcar la impugnación de la ley en esos dos casos.

En 1986, la Suprema Corte de Estados Unidos confirmó la validez de la ley contra la sodomía de Georgia al sostener que “la Constitución no confiere a los homosexuales un derecho fundamental a cometer sodomía homosexual”. En este caso, no se reconoció el hecho de que las personas LGBT existen y que hay una complejidad en la existencia LGBT que puede incluir actos, identidades y expresiones sexuales. Al reducir la existencia LGBT a lo que los jueces vieron como “sexo homosexual”, la validez de la ley contra la sodomía se sostuvo.

En el fallo de 2003, en el caso de Lawrence vs. Texas[9], mediante el cual se invalidó la ley contra la sodomía de Texas, los jueces eligieron enmarcar la impugnación de la ley contra la sodomía de una manera más amplia. La Corte del caso Lawrence de hecho expresamente sostuvo que en el caso Bowers la Corte se equivocó al concluir que la cuestión ante ella presentada era sobre “el derecho a realizar cierta conducta sexual”. La Corte sostuvo lo siguiente:

Aunque las leyes involucradas en el caso Bowers y aquí pretendan no hacer más que prohibir un acto sexual en particular, sus penas y propósitos tienen consecuencias que van mucho más lejos y que tocan a la más privada de las conductas humanas: el comportamiento sexual.[10]

Esta Corte ve a la libertad de las personas de participar en actos sexuales de su elección como vinculada a aspectos integrales de la persona humana. Como lo observara la Corte:

La libertad presume una autonomía del ser que incluye la libertad de pensamiento, creencia, expresión y cierta conducta íntima. El caso presente tiene que ver con la libertad de la persona tanto en su dimensión espacial como en sus dimensiones más trascendentales.[11]

La díada de casos de la India ilustra los mismos retos, pero a la inversa. En el caso de Naz Foundation vs. NCR Delhi,[12] el Tribunal Superior de Delhi invalidó la ley contra la sodomía y en el caso de Suresh Kumar Koushal vs. NCR Delhi,[13] la Suprema Corte reinstauró la Sección 377 del Código Penal indio (CPI). La razón detrás de sus fallos puede verse en la manera en que las Cortes eligieron enmarcar el caso.

En el caso de Naz Foundation, el Tribunal Superior de Delhi invalidó la Sección 377 por decidir que violaba el derecho a la vida, el derecho a la igualdad y a la libertad de no ser discriminado. En palabras del Tribunal:

En la Constitución india, el derecho a vivir con dignidad y el derecho a la privacidad están ambos reconocidos como dimensiones del Artículo 21. La Sección 377 del CPI niega a la persona su dignidad y penaliza el núcleo de su identidad solamente a causa de su sexualidad y, por tanto, viola el Artículo 21 de la Constitución. Como tal, la Sección 377 del CPI le niega a una persona gay el derecho a su personalidad completa la cual está implícita en la noción de vida en virtud del Artículo 21 de la Constitución.[14]

Es precisamente esta conexión entre actos sexuales, dignidad y personalidad la que la Suprema Corte niega en su fallo. El razonamiento clave de la Suprema Corte en el caso Suresh Kumar Koushal fue el siguiente:

La Sección 377 del CPI no penaliza una persona o identidad u orientación en particular. Meramente identifica ciertos actos que, de cometerse, constituirían un delito. Dicha prohibición regula la conducta sexual independientemente de la identidad de género y la orientación.[15]

Cuando las vidas LGBT son reducidas a la cuestión de actos sexuales, ello dificulta enormemente cualquier progreso en cuanto a expandir los derechos de la comunidad LGBT. Es posible concluir que el progreso a nivel legislativo y judicial en torno a la agenda de los derechos de las personas LGBT requiera que la cuestión sea enmarcada de una manera más amplia que la de los derechos sexuales. La importancia del vínculo con la identidad y la personalidad para hacer avanzar la agenda contra la violencia y la discriminación que sufren las personas LGBT no puede subestimarse.

La complementariedad e intersección de las luchas basadas en OSIG y en los derechos sexuales

Se han subrayado las limitaciones del marco de trabajo de los derechos sexuales para indicar que OSIG no puede subsumirse dentro de los derechos sexuales. Pero no por ello debemos dudar del valor que tiene un marco de trabajo basado en los derechos sexuales.

El valor independiente de un marco de trabajo basado en los derechos sexuales es el de traer al primer plano un concepto marginado en muchas culturas y contextos. En muchas culturas es vergonzoso o embarazoso hablar de sexo, e ir en contra de la moral sexual dominante puede provocar duras consecuencias infligidas por el Estado y la sociedad. Los tipos de duros castigos que enfrentan aquellas personas que violan una moral sexual dominante nos dice que es importante tomar en serio el hecho de que hay un sistema sexual con sus propios usos y costumbres y reglas, la violación de los cuales puede tener terribles consecuencias.[16]

Al hablar de derechos sexuales estamos haciendo gestos de manera implícita a un sistema de sexualidad subyacente. Los derechos sexuales son realmente una afirmación del derecho a expresar la propia sexualidad en múltiples y diversas maneras sin temor a ser castigado.

Un marco de trabajo basado en los derechos sexuales impulsará un pensamiento de la sexualidad en sí misma como un área seria de violación de derechos. Al instalar toda la amplia carpa de los derechos sexuales, existe el potencial de reunir las múltiples luchas que tienen como elemento a la sexualidad. Así, los derechos de las trabajadoras y trabajadores sexuales, los derechos relacionados con el aborto y los derechos LGBTI son ejemplos de luchas que tienen que ver con un aspecto de la sexualidad.

Si bien es una meta importante, sería un error pensar que cada una de estas luchas puede subsumirse dentro del marco de trabajo de la sexualidad por algunas de las razones ya mencionadas. Se debe ver a los derechos sexuales como un marco de trabajo complementario del marco de trabajo OSIG, y que tiene intersecciones con éste, de manera tal que el progreso en uno o en otro sólo abre el debate e impulsa la agenda progresista.

[1] CCPR/C/50/D/488/1992

[2] E/CN.4/2003/L.92

[3] A/HRC/RES/17/19

[4] En el Artículo 2 de la Ley de Identidad de Género se afirma que, “se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

[5] (2009) 160 Delhi Law Times 277

[6] http://supremecourtofindia.nic.in/outtoday/wc40012.pdf

[7] Ibid.

[8] 478 U.S. 186 (1986)

[9] 539 U.S. 558 (2003)

[10] Ibid.

[11] Ibid.

[12] (2009) 160 Delhi Law Times 277

[13] 2013 (15) SCALE 55: MANU/SC/1278/2013

[14] (2009) 160 Delhi Law Times 277

[15] 2013 (15) SCALE 55: MANU/SC/1278/2013

[16] Véase: Rubin, Gale S., (1984), “Thinking Sex: Notes towards a radical theory”, www.feminish.com/wp-content/uploads/2012/08/Rubin1984.pdf