Lo que la resolución hace es más importante que lo que la resolución dice

Las enmiendas más dañinas son aquellas que invocan a la soberanía nacional y a la particularidad religiosa y cultural como normas que compiten con la norma de los derechos humanos universales. Si pudiera haber alguna ambivalencia en torno a esta resolución, sería con respecto a si estas enmiendas en particular logran alterar la forma misma de la resolución y si estas enmiendas se convierten en artillería que pudiera usarse en el largo plazo para desmantelar el mero edificio de la legislación internacional de derechos humanos. En pocas palabras, ¿provocan estas enmiendas una mutación del propósito mismo de la resolución? ¿Es el mandato OSIG una victoria pírrica? ¿Se convertirá esta ganancia para OSIG en una pérdida para los derechos humanos en el largo plazo?

Para responder a estas preguntas tendremos que hacer un análisis más profundo del estatus de las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos. El Consejo de Derechos Humanos se estableció mediante la Resolución 60/251 de la Asamblea General. Vale la pena mencionar los instrumentos invocados por la Resolución 60/251 de la Asamblea General al establecer el mandato del Consejo de Derechos Humanos:

Reafirmando también la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración y Programa de Acción de Viena, y recordando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y otros instrumentos de derechos humanos.

Específicamente, en la Resolución GA 60/251 se observa que:

Reafirmando además que todos los derechos humanos son universales e indivisibles, están relacionados entre sí, son interdependientes y se refuerzan mutuamente y que deben tratarse de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso;

Reafirmando que, si bien es necesario tener en cuenta la importancia de las peculiaridades nacionales y regionales y los diversos antecedentes históricos, culturales y religiosos, todos los Estados, independientemente de cuál sea su sistema político, económico y cultural, tienen la obligación de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

En términos específicos, las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos deben cumplir con lo articulado en su mandato fundacional, la Declaración Universal, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Sociales y Económicos y la Declaración de Viena. Además, las resoluciones deben también obedecer al Artículo 5 de la Declaración de Viena que se cita expresamente en el párrafo 4 del preámbulo de la GA Res 60/251; éste es por tanto, un mandato fundacional del Consejo de Derechos Humanos.

Aquí la pregunta quemante es, ¿cuál es el estatus de las enmiendas (L.75, L.76, L.77 y L.78) que expresamente buscan diluir el compromiso medular sobre el cual se fundó el Consejo de Derechos Humanos?

El solo hecho de que las enmiendas fueran aprobadas indica una falta de memoria institucional y apunta hacia un olvido voluntario de los documentos fundacionales mediante los cuales se estableció el Consejo de Derechos Humanos. Dentro de un contexto local nacional, con un fuerte marco de trabajo constitucional, sería inevitable que un tribunal constitucional dejara sin efecto a dichas enmiendas por exceder a la Constitución. Sin embargo, a nivel internacional no existe un mecanismo semejante para analizar si el Consejo de Derechos Humanos realmente trabaja dentro del mandato establecido; no hay absolutamente ningún mecanismo para asegurar que las enmiendas que repugnen a la mera carta de la institución sean abrogadas.

La falta, precisamente, de un mecanismo de esta índole plantea cuestiones sobre el estatus de las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos: ¿son instrumentos jurídicos o instrumentos políticos? o ¿acaso son una entidad híbrida con elementos de ambos?

Bertrand Ramcharan sostiene que necesitamos entender que los resultados del Consejo de Derechos Humanos juegan el papel de establecer una agenda de políticas, pero una agenda de políticas que trabaja dentro del marco de trabajo del derecho internacional pertinente. Ambos puntos son diferentes pero están relacionados.

Según Ramcharan, el trabajo fundamental del Consejo de Derechos Humanos no es necesariamente crear leyes, sino que más bien caería dentro del marco de la creación de políticas internacionales:

El Consejo de Derechos Humanos funciona sobre la base del acuerdo público general, una útil función de políticas públicas internacionales, llamando la atención hacia los problemas que afectan el goce de los derechos humanos de diferentes grupos de personas e impulsando recomendaciones para que sean atendidos.[3]

Por supuesto que cuando decimos políticas internacionales, son las políticas internacionales las que, en virtud de la GA Res 60/251, promueven ‘el respeto universal por la protección de todos los derechos humanos’ y se ocupan ‘de las situaciones en que se violen los derechos humanos, incluidas las violaciones graves y sistemáticas’.

Las resoluciones en sí mismas no necesariamente hacen el trabajo descrito en la GA Res 60/251. Una de las maneras más efectivas en que el Consejo de Derechos Humanos cumple con su mandato es a través del trabajo de los Procedimientos Especiales. Los Procedimientos Especiales toman tres formas, v.g., el/la Experto/a Independiente, la Relatoría Especial y el Grupo de Trabajo. Kofi Annan, ex Secretario General de las Naciones Unidas, llamó a los Procedimientos Especiales: la ‘joya de la corona’ del sistema internacional de derechos humanos, en reconocimiento a su enorme contribución al trabajo de protección de los derechos humanos.

Algo que los Procedimientos Especiales sí incluyen es:

  • El desarrollo de normas a través de estudios e informes
  • Proporcionan canales para que las víctimas de abusos de derechos humanos publiciten su difícil situación
  • Contención y mitigación del problema mediante transmitir la queja al gobierno
  • Ayudan a introducir nuevos enfoques mediante analizar y enmarcar de forma innovadora las cuestiones de derechos humanos.

Los informes de las y los titulares de los mandatos de los Procedimientos Especiales son, realmente, ejemplos de investigaciones internacionales de hechos. Los informes de investigación de hechos son siempre documentos poderosos que pueden usarse como ayuda en las luchas nacionales para la protección de los derechos OSIG.[4] Como observa Ramcharan, acertadamente, el ‘trabajo de investigación de hechos de los Procedimientos Especiales se encuentra, sin duda, entre las actividades de protección más fuertes de las Naciones Unidas’.[5]

Este énfasis en cómo el Consejo de Derechos Humanos logra su mandato, nos lleva a otra forma de analizar la resolución OSIG. Dentro del marco de trabajo de este análisis lo importante no es el escrutinio de la resolución con una fina lupa jurídica, sino, entender qué es lo que la resolución pone en movimiento o efectúa.

Por ponerlo en palabras sencillas, lo que la resolución hace es más importante que lo que la resolución dice. Para entender lo que la resolución hace necesitamos ir a los párrafos de la parte dispositiva y no a los párrafos del preámbulo. Como ya se dijo antes, todas las enmiendas que tuvieron éxito fueron las de los párrafos del preámbulo y no en los párrafos de la parte dispositiva. Así que el meollo o corazón de la resolución, que era establecer el mandato del Experto o Experta Independiente, se preservó por completo.

Lo que la resolución hace es establecer un mecanismo de investigación internacional de hechos y permitirnos llevar la lucha contra la violencia y la discriminación al siguiente nivel. Se espera que los informes del Experto o Experta Independiente produzcan nuevos entendimientos normativos y den mayor profundidad a la noción de que la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género constituyen una violación medular al marco de trabajo de los derechos humanos. Esos informes podrían también ser documentos clave para diferentes luchas a nivel nacional.

Claramente, si analizamos el trabajo del Consejo de Derechos Humanos desde el punto de vista de su contribución al mandato central de ‘protección’ de los derechos humanos, la resolución es exitosa ya que establece un mecanismo que trabajará para que se cumpla el mandato de protección. Dentro del marco de trabajo de este análisis, el lenguaje de las enmiendas es principalmente redundante, ya que no tiene influencia sobre la forma en que el mandato será cumplido.

A la pregunta sobre si la victoria de este mandato representa una pérdida para la agenda más amplia de derechos humanos, la respuesta es negativa, ya que estos párrafos del preámbulo no tienen el estatus de ley. Son, en el mejor de los casos, indicadores de las prácticas de los estados que entran en conflicto  con el marco de trabajo jurídico de la Convención de Viena, la Resolución GA 60/125 y, presumiblemente, del PIDCP y los DSCP. Esta no es una pérdida para el marco de trabajo más amplio de los derechos humanos, pues dichos párrafos del preámbulo no son leyes sino simplemente indicadores de políticas.

Pero, esto no significa que el extenso análisis legal previamente realizado carezca de valor, sino que hay que contextualizar el análisis. El análisis servirá para comprender el alcance y ámbito de las resoluciones y la necesidad de que incluso los órganos políticos de las Naciones Unidas se apeguen a las normas e instrumentos pertinentes del derecho internacional. Entonces, los órganos políticos de la ONU no pueden trabajar fuera de un marco jurídico y es una vergüenza que enmiendas como las discutidas anteriormente sean promovidas e incluso aprobadas. El esfuerzo de educación en el Consejo de Derechos Humanos debe continuar y debemos seguir presionando a los Estados para que se ciñan al mandato original y funcionen dentro del marco de trabajo de los tratados internacionales que han ratificado y en relación al derecho internacional consuetudinario.

Entonces, al mismo tiempo que entendemos que el Consejo de Derechos Humanos es un organismo que está impulsando una forma de políticas internacionales, siempre está la expectativa de que se apegue al derecho internacional. Como lo explica Ramcharan:

Es legítimo esperar que los gobiernos cumplan con su obligación jurídica en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y en virtud de la legislación internacional de derechos humanos al participar en los organismos de la ONU, incluso en los políticos, y que lleven a cabo sus obligaciones de buena fe en virtud de los tratados de derechos humanos.[6]

Convertir esta expectativa en realidad es una lucha continua.

[3] Ramcharan, Bertrand (2015), The law, policy and politics of the UN Human Rights Council, Brill, pág. 64.

[4] Por poner un ejemplo, el Tribunal Supremo de India citó el primer informe del Alto Comisionado de Derechos Humanos como el hallazgo más reciente y con mayor autoridad sobre el estado de la orientación sexual y la identidad de género desde una perspectiva global.

[5] Ramcharan, Bertrand (2015), The law, policy and politics of the UN Human Rights Council, Brill, pág. 228.

[6] Ibid., pág. 125.